2007년 경부터 시도된 포괄적 차별금지법의 입법은 성적지향이라는 차별근거사유를 사이에 두고 많은 대립을 거쳐 좌절되어 왔다. 그러나 성적지향에 기초한 차별의 법적 개념과 차별의 실재에 대해서는 아직 많은 논의가 있지 아니하였다.
성적 지향이라는 개념을 정의함에 있어서는 ① 끌림의 대상으로서 성별, ② 육체적 또는 정신적 끌림, ③ 개인의 특성이자 행동양식, ④ 지속성이 필요하고, 결국 성적지향은 ‘이성, 동성 등 하나 이상의 성별에 정신적, 육체적으로 애정관계를 형성하고자 하는 개인의 지속적인 행동양식’으로 정의해볼 수 있다.
성별에 기초한 차별에 성적 지향에 기초한 차별 개념을 포함할 수 있는지에 관하여 미국 연방대법원 Bostock v. Clayton County 사건에서는, 성적지향과 성정체성을 근거로 하는 차별 개념에는 필연적으로 성별에 기초한 차별이 포함된다는 취지로 판단하였다.
성적지향을 기초로 한 공적영역의 차별과 관련하여, 공적 교육영역에서의 차별이 있는 경우 국가를 상대로 국가배상을 구할 수 있다. 공적 시설물에 대한 접근과 관련하여 차별이 있는 경우 행정처분의 집행정지, 취소를 구하거나 역시 국가배상을 구할 수 있다. 국가기관은 수사과정에서 지득한 개인의 사생활을 누설하지 않아야 할 것이고, 수사과정에서 인격을 모욕하거나 지득한 개인의 비밀을 누설하는 경우 공무상비밀누설죄나 명예훼손죄가 성립할 여지가 있다. 군복무과정에서의 차별과 관련하여, 국가는 군인의 권리를 보호하기 위한 여러 제도를 마련해두었으나 지휘관 등의 직무상 잘못으로 인하여 차별이 발생하는 경우 국가배상의 대상이 될 수 있다. 가족구성권 침해에 따른 차별과 관련하여, 우리법제상 동성 커플의 결합을 혼인으로 볼 수 있을지에 관하여 문언의 해석으로는 가능하지 아니하나, 자유권, 평등권의 측면에서는 인정의 필요성이 크고, 다만 사법부의 적극적 해석이 가능한지에 대해서는 반론이 있을수가 있으나 가능할 것으로 보인다.
차별금지법안에 따르면 공적 영역의 차별 구제수단으로 국가인권위원회에 대한 진정과 시정명령, 임시조치, 적극적 구제조치 등의 수단이 있을 것으로 보인다.
사적영역의 차별과 관련하여서, 사적 자치도 법질서 하에 제한이 가능하고, 사적 영역에서의 차별 금지를 통해 사회공동체의 유지와 존립에 기여한다는 첨에서 사적 영역의 차별을 금지할 필요가 있다.
성적지향을 근거로 고용관계에서의 차별이 있는 경우, 고용 등의 영역에서는 성적소수자의 권리실현에 장애가 있거나 미흡해서는 안된다. 성적지향을 근거로 한 괴롭힘이 있는 경우, 손해배상책임을 부담하고, 형법상 명예훼손죄의 죄책을 지게될 수 있다. 종교재단인 사학이 성적 지향을 기초로 징계를 한 경우, 우리 법원은 ‘학생이 동성애를 옹호하는 피켓을 설치하는 등의 행위를 하였다는 이유만으로 학교가 사회로부터 받는 객관적 평가가 침해되었다고 보기 어렵다’고 판시하였다.
사적 영역에서의 차별 구제수단과 관련하여, 차별행위에 대한 형사처벌은 형사법의 보충성 등에 비추어 적절하지 아니하다. 다만, 혐오범죄 내지 증오범죄의 경우 양형요소로서 기능할 여지가 있다.
미국 연방대법원은 최근 Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission 사건에서 종교의 자유와 차별에 관하여 판시한 바 있다. 종교 행사의 자유가 차별에 해당하는지에 대한 판단 기준과 관련하여, 물품의 제공이나 용역에 있어서 개인의 창조나 표현행위를 필요로 하고, 그러한 창조나 표현행위의 내용을 구성함에 있어 차별사유가 결정적 역할을 하는 경우에는 차별행위의 금지를 통해 개인의 신앙활동에 반하는 표현을 강요할 여지가 있으므로, 차별 여부를 판단하는데 신중하여야 한다. 고용관계에서의 차별 또한 종교 요소가 얼마나 필수적인지, 회사의 목적, 이윤 추구 여부, 규모 등을 고려하여 판단해야 할 것이다.