우리나라는 개별영역마다 차별금지법제가 마련되어 있으나, 이들 법제를 보완하고 피해자구제에 보다 효과적인 기본법이자 일반법으로서의 차별금지법 제정이 필요하다는 지적이 지속되어 왔다. 하지만 2007년부터 시작된 차별금지법의 제정 시도는 번번이 무산되어 지금에 이르고 있다. 특히 차별금지사유에 “성적지향”을 포함한 것을 두고 보수종교단체가 강력하게 반발한 결과이며, 사실상 이 성적지향에 관한 논의에만 모든 관심이 집중되어 다른 쟁점에 관한 논의는 이루어지지 못했을 정도이다.
이러한 배경 하에 본 논문은 다음의 두 가지 큰 테마를 다루고자 한다.
첫째, 차별금지가 적용되는 영역을 공적 영역을 넘어서서 사적 영역으로까지 확대하고 있는데, 그것의 정당화 논거로 평등권의 대사인적 효력을 들고 있다. 즉, 평등권은 사인 간의 관계에도 적용되며, 국가가 적극적으로 이들 관계에 개입하여 평등 실현을 추구해야 한다는 것이다. 이는 기본권은 인간 대 국가의 관계를 규율하는 대국가적 공권이라는 본래의 성격과 사적 영역에는 사적 자치가 기본적 원칙이라는 대전제에 대한 수정을 의미하는 것이다. 따라서 이러한 정당화 논거가 타당하지 못하다는 논증에 이어, 사적 영역에로의 확대를 담은 차별금지법이 정당화될 수 있는 이유는 입법자의 고유 권한과 의무에서 도출되는 것이라는 점과 아울러, 평등권 역시 대국가적 권리라는 점에 착안하여 차별금지법이 지향해야 할 기본방향에 대하여 살펴보았다.
둘째, 차별금지법에서 가장 논쟁적인 부분은 바로 ‘성적지향’이고, 이를 두고 대립각을 세우고 있는 보수기독교단체와 동성애자들의 입장에서는 이 문구에 사활을 걸 만큼 가장 민감한 문제이다. 국제적인 흐름을 보면 ‘성적지향’을 뺀 차별금지법은 반쪽자리 법이라 할 수 있고, 결국 언제 통과하느냐의 문제이지 우리나라에서도 결국 ‘성적지향’을 차별금지사유로 받아들이리라 본다면, ‘성적지향’을 차별금지사유로 담을 경우 예상되는 문제점을 최소화하여 사회내 갈등과 혼란을 사전에 방지할 필요가 있다. 이에 따라, 동성애자라는 지위가 헌법 제11조 제1항에서 차별금지사유로 지목된 ‘사회적 신분’에 해당되는지 살펴보았다. 그에 해당된다면 동성애자와 관련된 법률을 제정함에 있어서 입법자의 입법형성권은 축소될 것이기 때문이다. 나아가 차별금지법의 규율영역이 사적 영역까지 확대되었을 때 발생할 수 있는 문제점으로, 자신의 종교적 신념에 반하는 동성결혼식에 케이크 판매를 거부한 것이 차별금지법에 위반된다고 본 미국의 사례를 통해, 획일적인 차별금지의 강제가 다른 기본권주체의 자유를 제한할 수 있음을 살펴보았다. 이에 따라 동성애자에 대한 차별과 종교적 신념에 따른 양심적 거부를 구분해야 한다는 점을 주장하였다. 마지막으로 혼인에 있어서 ‘성적지향’에 따른 차별을 받고 있는 동성애자들의 숙원사항, 즉 동성혼의 인정 여부와 관련하여, 우리 헌법상 동성혼이 허용될 수 있는지, 혹은 많은 학자들에 의해 주장되는 것처럼 헌법의 개정 전에는 불가능한 것인지 살펴보았다.
평등의 가치는 이롭고 우리가 추구해야 할 가치이다. 하지만 국가가 평등의 잣대를 들고 사인 간의 관계에 개입하여 그들이 자기결정과 자유의사로 합의한 바를 수정하려 할 때 우리가 잃게 되는 자유를 우려하는 것이다. 평등권이 사인 간의 직접적인 효력을 가진다는 주장의 이면에는 그러한 우려를 현실화할 수도 있는 위험성이 있다. 따라서 본 논문은 그러한 주장이 반드시 우리에게 더 나은 삶을 보장하는 것은 아니라는 점, 나아가 사적 자치와 자유를 무시한 평등의 절대화가 불러올 결과에 대해, 그리고 우리 헌법이 자유민주주의 헌법임을 다시 한 번 일깨우고자 하는 것이다.
21대 국회가 시작되는 이 시점에 오랜 숙제와 같은 차별금지법 제정 논의가 다시 수면 위로 올라올 가능성이 높다. 그렇지만 차별금지법이 그간의 거센 반발을 이겨내고 그 채택에 관한 사회적 합의와 공감대를 얻기 위해서는 사적 영영에서 평등의 추구나 차별금지를 요구할 경우 제기될 수 있는 다양한 문제점이나 갈등을 슬기롭게 조정해낸 결과물이어야 한다. 단순히 차별금지사유에서 ‘성적지향’의 삭제로 해결할 수 있는 문제가 아님을 전제로 삼아야 한다.